مقدمه

مطابق قانون ثبت مصوب 1310 با اعلام سازمان ثبت اسناد و املاک در نقاط مختلف کشور، ثبت املاک با رعایت موازین قانونی پس از اعلان ثبت و تحدید حدود انجام و پس از جری تشریفات وفق مادة 21 قانون مذکور «پس از اتمام عملیات مقدماتی ثبت، ملک دردفتر املاک ثبت شده و سند مالکیت مطابق ثبت دفتر املاک داده می‌شود» و براساس مادة 22 همان قانون «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و... مالک خواهد شناخت.» که به حکم مادة 1287 قانون مدنی این دسته از اسناد واجد وصف سند رسمی می‌باشند.

نظر به انجام ثبت املاک در اکثر نقاط کشور، بیشتر املاک دارای سند رسمی مالکیت هستند. این اسناد به صورت دفترچه ای و دارای صفحاتی بوده که روی جلد به شماره چاپی و در صفحات داخل سند، به بعضی مشخصات سند و ثبت آن، شماره پلاک، منطقه ثبتی، دفتر املاک مربوطه، تاریخ صدور سند، نام و مشخصات مالک، نقل و انتقالات بعدی از مالک به سائر اشخاص اختصاص داده شده است.

در خرید املاک باید اسناد مالکیت فروشنده ملاحظه گردد.

لازم بذکر است مالک هر ملک، همان شخصی است که ملک در دفتر املاک بنام او ثبت و سند بنام او صادر یا بعداً ملک توسط مالک در دفتر اسناد رسمی به وی منتقل گردیده است و سند رسمی محضری (بنچاق) به نام او تنظیم می‌گردد. دفتر خانه مربوط مکلف است مراتب را در فرم‌های خلاصه معامله درج و به ادارة ثبت مربوطه ارسال نماید تا معامله در دفتر املاک بنام منتقل الیه ثبت شود. ضمناً دفترخانه بایستی در صفحه نقل و انتقالات سند، نام شخص خریدار را دقیقاً با ذکر شماره سند قید نماید. معمولاً اسناد مذکور با مهرهای برجسته ممهور و ممضی به امضاء سردفتر و دفتر یار میِ‌شوند.

قبل از انجام هر اقدامی باید بدواً اسناد مالکیت یاد شده از اشخاص مدعی مالکیت اخذ با ملاحظه آن و توجه به نکات آتی الذکر اقدام نمود.

توجه به کاربری «نوع استفاده قانونی مجاز» از املاک به استناد مصوبات کمیسیونهای قانونی از جمله کمیسیون ماده 5 قانون شورای عالی شهرسازی و معماری و برابر معاملات با اسناد عادی هم توضیح داده شود. رعایت مقررات و موازین مصوب در انعقاد هرگونه قرارداد ضروری بوده که با ملاحظه دقیق اسناد معتبر ملازمه خواهد داشت.

قانون نحوه واگذاری و احیاء اراضی در حکومت جمهوری اسلامی ایران و قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366 مجلس شورای اسلامی انواع اراضی را تعریف نموده است.

مطابق مادة 4 قانون فوق الذکر «اراضی بایر شهری زمینهائی است که سابقه عمران و احیاء داشته و بتدریج به حالت موات برگشته اعم از آنکه صاحب مشخصی داشته و یا نداشته باشد» وفق مادة 3 همین قانون «اراضی موات شهری زمینهائی است که سابقه عمران و احیاء نداشته باشد.» زمینهای مواتی که علیرغم مقررات قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری بدون مجوز قانونی از تاریخ 5/4/1358 به بعد احیاء شده باشد همچنان در اختیار دولت است»

براساس مادة 5 قانون مزبور «اراضی دایر زمینهائی است که آنرا احیاء و آباد نموده اند و در حال حاضر دایر و مورد بهره برداری مالک است.»

وفق مادة 6 قانون یادشده فوق «کلیه زمینهای موات شهری اعم از آنکه در اختیار اشخاص یا بنیادها و نهادهای انقلاب دولتی یا غیر دولتی باشد دراختیار دولت جمهوری اسلامی است و اسناد و مدارک مالکیت گذشته ارزش قانونی ندارد ....»

حسب مادة 12 همین قانون «تشخیص عمران و احیاء تأسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات به عهدة وزارت مسکن و شهر سازی است این تشخیص قابل اعتراض در دادگاه صالحه می باشد» و مادة 14 قانون مذکور و قانون اصلاح قانون تغییر کاربری اراضی زراعی و باغها مقرر میدارد «تبدیل و تغییر کاربری، افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی و یا آیش با رعایت ضوابط و مقررات وزارت مسکن و شهرسازی و مواد این قانون بلا اشکال است.

فصل اول

خرید املاک

نکات بسیار مهمی که در خرید املاک باید مورد عنایت قرار گیرد بشرح ذیل احصاء می گردد:

1- در صورتیکه شخصی به ‌و‌کالت از مالک قصد انجام معامله دارد علاوه بر ملاحظه اصل سند مالکیت باید به نکات ذیل توجه نمود:

1-1- استعلام از دفترخانه تنظیم کننده سند وکالت در مورداحتمال عزل و‌کیل مرقوم. دراین خصوص توجه شود که وکالت‌های بلاعزل تا زمانی‌که وکیل یا موکل فوت یا محجور نشده اند یا سند وکالت باطل یا اقاله نشده باشد دارای استحکام بیشتری می باشند. ضمناً حتی الامکان با تحقیق و بررسی لازم از زنده بودن موکل اطمینان حاصل گردد.

1-2- در مورد حدود وکالت لازم است وکیل در سند وکالت، حق هر نوع انتقال را داشته باشد. توجه شود که وکالت های تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی معمولاً بردو نوع هستند:

الف) وکالت کاری:این نوع وکالت ها معمولاً در مواردی به اشخاص دیگر اعطاء می شود که اقدام برای اخذ سند یا اخذ پروانه احداث بنا یا پایان کار یا حضور در اداره ثبت جهت اخذ صورتجلسه تفکیکی و حضور در سایر ادارات لازم می‌آید. به عبارت دیگر هدف از اعطاء این گونه وکالت‌ها پیگیری امور مربوط به ملک و بنا از مراجع ذیربط است بدون آنکه قصد انتقال مالکیت و اخذ وجه و...در نظر باشد.

ب) وکالت معاملاتی:این نوع وکالت‌ها معمولاً در مواردی اعطا می‌شود که مالک قصد انجام معامله و واگذاری ملک یا حقوق راجع به آنرا به دیگری از طریق وکیل داشته است. عرف براین است که در این امور وکالت به صورت تام و بلاعزل و با اختیار توکیل داده می‌شود و معمول است که معاملات با اسناد عادی با اعطاء وکالت رسمی به صورت فوق همراه می شود.

بنابراین بایستی توجه شود که در صورت اقدام برای معامله ملک یا سرقفلی و...از طریق وکیل مالک، سند وکالت، مؤید اختیار وکیل برای انجام معامله در مورد پلاک ثبتی مورد نظر بصورت مطلق و تام الاختیار و صریح باشد بدون آنکه اشکال یا خسارتی در آینده را موجب شود. تاکید می‌شود که در صورت معامله از طریق وکیل اقدامات لازم برای اعمال و اجرای مفاد سند وکالت انتقال سند به نام خریدار به قید فوریت و درکوتاهترین زمان ممکن انجام گردد زیرا با فوت وکیل یا موکل یا محجور شدن آنان سند وکالت فاقد اعتبار می شود.

1-3- اصولاً وکالت قابل تفویض به اشخاص دیگر می باشد. وکیلی که در سند وکالت اختیار و امکان تفویض وکالت دارد ممکن است طی سندی که به آن سند تفویض وکالت گفته می شود اختیارات خود را به شخص دیگر تفویض و محول کند. در اسناد تفویض وکالت باید سلسله اسناد تفویضی از اولین وکیل تا آخرین وکیل بررسی، ملاحظه و رویت شود تا به سند اصلی وکالت و سند مالکیت منتهی گردد. به هرحال اوّلاً بایستی در سند وکالت اولیه برای وکیل حق تفویض وجود داشته و مسئله عزل احتمالی وکیل در سلسله اسناد مورد توجه واقع شود. ثانیاً توجه شود در صورتی که یکی از وکلاء واسطه فوت شده باشد اقدامات وکیل بعدی و اساساً هر گونه معامله راجع به ملک مربوطه با مشکل مواجه خواهدبود.

2- نظر به اینکه خرید اراضی اشخاص حقوقی عموماً و اشخاص حقوق عمومی مانند وزارتخانه ها، موسسات و شرکتهای دولتی خصوصاً نیازمند جری تشریفات خاصی بوده و اخذ مصوبات و مجوزات خاصی را ضرورتاً نیاز دارد لذا قبل از انجام این دسته از معاملات، ملاحظه مجوزها و مصوبات مورد نیاز از قبیل مصوبه هیأت مدیره شرکت یا موسسه، مصوبه مجمع عمومی شرکت یا موسسه در مورد شرکتها و موسسات و مصوبه هیأت وزیران، مصوبه شورای اقتصاد و سمت و معرفی‌نامه اشخاصی که قرارداد واگذاری ملک یا سند انتقال را امضاء می‌کنند در مورد اشخاص دولتی و نیز توجه به اساسنامه ها، آئین نامه های معاملات، قانون محاسبات عمومی کشور و قانون برگزاری مناقصات ضروری است.

3- در مورد اراضی نیروهای مسلح نیز اخذ مجوز ستاد کل نیروهای مسلح ضرورت دارد. لذا قبل از خرید اراضی از وجود مصوبات و مجوزهای مذکور باید اطمینان حاصل و تصویر آنها را اخذ و در سابقه ضبط نمود.

4- در مورد اراضی مصادره‌ای توسط دادگاه‌های انقلاب که به نفع دستگاه‌های مختلف اعم از ستاد اجرائی فرمان حضرت امام (ره)، بنیاد شهید، بنیاد مستضعفان، کمیته امداد و غیره مصادره گردیده است توجه شود که خرید این اموال ممکن است در آینده با مشکلاتی از جمله ادعای مالک سابق مواجه گردد. لذا در خرید این گونه املاک باید دقت لازم را داشته و با توجه به تبعات و مشکلات احتمالی بایستی هنگام طرح موضوع در هیأت مدیره شرکت یا موسسه جهت اخذ مجوز معامله، مشکلات و تبعات مذکور گوشزد گردد و با آگاهی از مسائل و معضلات احتمالی و پذیرش تبعات و آثار مرقوم به عقد قرارداد مبادرت گردد.

5- درخصوص خرید اراضی واگذار شده توسط هیأت‌های واگذاری اراضی سابق و ادارات کشاورزی توجه شود که این اراضی باید دارای سند رسمی بوده و درصورتیکه انتقال به نیابت از مالک اولیه توسط هیأت هفت نفره و امثال آن صورت گرفته باشد و خود مالک سند انتقال را امضاء ننموده باشد باید با اخذ استعلام از توافق قطعی مالک اولیه برای انتقال سند اطمینان حاصل شود.

6- در مورد اراضی که اسناد مالکیت آنها وفق مواد 147 و 148 قانون ثبت صادر گردیده نیز رعایت مفاد بند 5 ضروری است. زیرا در مواردی اسناد مذکور بوسیله مراجع قضایی به دلیل ادعاهای مطروحه از سوی معارضین ابطال گردیده است.

7- در خرید اراضی کشاورزی باید قبلاً مراتب از ادارات کشاروزی، جنگلها و مراتع کشور و سائر مراجع ذیربط استعلام و نظر آن ادارات با انتقال ملک تحصیل و سپس به عقد قرارداد مبادرت و کاربری این املاک با توجه به قانون مربوطه به طور دقیق احراز گردد.توجه شود که تغییر کاربری این اراضی تابع قانون اصلاح تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1386 می باشد.

8- حداقل در مورد کلیه اراضی با مساحت بیشتر از 1000 مترمربع جانمائی و تطبیق زمین که از سوی مالک معرفی شده با سند مالکیت ضروری است. انجام چنین اقدامی در همه موارد(با وجود هزینه ای که دارد) نیز خالی از فایده نیست.

9- در مورد املاک و اراضی واقع در محدوده و حریم قانونی شهرها استعلام از شهرداری و اطمینان از نوع کاربری و اینکه ملک دارای چه کاربری بوده و آِیا در طرح خاصی قراردارد یا خیر ضروری است. این مهم باید منطبق با آخرین طرح جامع و طرح تفضیلی شهربررسی و از آن اطمینان حاصل گردد.
طرح جامع شهر در ادارات مسکن و شهرسازی و طرح تفضیلی در شهرداری همان شهر مسبوق به سابقه می باشد و قابل استعلام است.

10- در معامله با شهرداری ها اخذ مصوبه شورای‌اسلامی شهر در انتقال املاک با نصاب معاملات عمده ضروری بوده و در خصوص کاربری نیز توجه به رأی کمیسیون مادة 5 قانون شورای عالی شهر سازی و معماری ضروری است.

11- استعلام از ثبت توسط دفتر خانه به لحاظ در توقیف (مشمول بند «ز») نبودن ملک و نیز حصول اطمینان از ممنوع المعامله نبودن مالک و وکلاء احتمالی لازم می باشد بدیهی است اقدامات مربوطه به این استعلامات رأسا ً‌باید توسط دفتر اسناد رسمی یا خریدار انجام پذیرفته و از تحویل ورقه استعلام به مالک یا فروشنده یا وکلای آنان از اطمینان به پاسخ استعلام ارائه شده توسط مالک جداً امتناع شود. زیرا احتمال دارد پاسخ استعلامهایی که بوسیله مالک ارائه می شود دستکاری شده یا جعلی باشد.

12- در مورد معاملات و معاوضات با شهرداری‌ها با توجه به ماهیت املاک شهرداری‌ها که معمولاً طی توافقات اشخاص با شهرداری از اشخاص به آنها منتقل می گردد حتماً سند مالکیت رسمی شهرداری ملاحظه و سپس به عقد قرارداد اقدام شود. احتمال بسیار دارد که املاک واگذار شده بوسیله شهرداری‌ها فاقد سند مالکیت و دارای معارض و حتی فاقد پایان کار و ... باشد.

13- در مورد خرید تراکم از شهرداری‌ها دقت شود که میزان تراکم مورد خریداری مبتنی بر پروانه ساختمانی معتبر صادره از شهرداری و با رعایت طرح تفضیلی و کاربری ملک باشد و احداث بنا در مدتی که پروانه ساختمان اعتبار دارد شروع شود.

فصل دوّم

سرقفلی و حق کسب و پیشه

این دو اصطلاح برگرفته از قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 و راجع به املاک تجاری می باشد و از نهادهای حقوقی است که از حقوق اروپا به نظام حقوقی ایران وارد گردیده است.

1- حق سرقفلی: هر مالک ملک دارای کاربری تجاری می تواند سرقفلی ملک خود را به ارزش مورد توافق در زمان عقد قرارداد به مشتری منتقل نماید تا مشتری وفق شرائط مقرره از آن برای امر تجارت و کسب استفاده نماید. این حق در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 مورد تأکید بوده و قانون گذار در سال 1376 ضمن مادة 6 قانون موجر و مستاجر جدید این حق را به صراحت شناسائی نموده است «هر گاه، مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید، می تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر دریافت نماید» این حق توسط صاحب آن قابل انتقال به دیگری است. ذیل ماده 6 قانون مذکور مقرر داشته است «همچنین مستأجر می تواند در اثناء مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند.» و «در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل نماید هنگام تخلیه، مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد»که در هر حال مستأجرباید ماهیانه مبلغی نیز به عنوان اجاره به مالک پرداخت نماید.

حق کسب و پی